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판례만 보더라도, 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 일시상환 에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계인지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 거치후원금균등분할 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근 십이지장 로자로서 지위를 인정받는지 등을 모두 따져 판단해야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결).
그리고 근로기준법상 근로자성 문제는 같은 직업군에서도 관계된 회사나 사업장에 따라 결론을 달리하기 때문에 ‘어떤 직업은 근로자다, 아니다’라고 일반화가 어렵고, 각각의 계약관계를 면밀히 따져 보아야 한다. 사안에 따라 캐피털사 결론이 엇갈리는 대표적인 직업이 채권추심원이고, 트레이너에 있어서도 프로축구단(대법원 2021. 7. 15. 선고 2017도13767 판결)과 프로야구단(대법원 2024. 12. 12. 선고 2024다288007 판결)의 트레이너에 대하여 근로자에 해당한다는 확정판결이 있는 반면, 프로농구단의 트레이너에 대하여는 근로기준법상 근로자가 아니라는 확정판결이 있 그리스채무조정 다(대법원 2021. 9. 16. 선고 2018다286840 판결).
한편, 판례가 제시한 여러 고려사항들을 하나씩 따져보는 것도 중요하지만, 보다 더 중요한 것은 상호간 맺은 계약관계의 본질을 들여다 보는 것이 아닐까 생각한다. 그리고 근로자인지 아닌지는 그 결과에 따라 강행규정인 노동관계법령이 전면적으로 적용되어 당사자들로 하여금 당초 전혀 의도하지 않았던 법률관계에 구속되게 만드는 효과를 가져올 수 있다는 점에서 신중한 판단이 필요한 영역이다. 그렇기 때문에 이러한 점을 간과한 채, 일정한 장소에서 노무제공을 하고 그 대가로 보수를 받으며, 준수하여야 할 사항들이 있다는 사정만으로 대충 업무 수행 과정에서 지휘·감독, 사용자의 근무시간 및 근무장소 지정으로 연결해버리면 너무나 쉽게 ‘근로자’라는 결론에 이르게 된다.
그리고 얼핏 보면 근로계약처럼 보이지만 잘 살펴보면 서로 필요한 부분을 제공하여 동업(거창한 사업에서만 동업을 하는 것이 아니다)을 하면서 발생한 이익을 나누는 윈윈(win-win)관계를 맺은 경우가 매우 많다. 누가 누구에게 종속되어 남을 위해 일하는 관계가 아닌 것이다.
조필립이 탐구하려는 헬스장 트레이너 문제로 돌아가보면, 헬스장이라는 업무 장소가 있고, 헬스장 회원을 상대로 한 강습이나 기구 관리 등을 하며 그 대가로 보수를 받으며, 헬스장이 오픈하는 시간에 맞춰 일을 하고, 유니폼이나 회원 응대 가이드 등 준수사항이 있을텐데, 이를 표면적으로만 보면 쉽게 ‘업무 수행 과정에서 지휘·감독, 사용자의 근무시간 및 근무장소 지정’으로 넘어가 버릴 수 있다.
그러나 헬스장 입장에서는 운동을 하로 온 회원들에게 트레이너들을 통하여 양질의 서비스를 제공하고 트레이너들의 개인운동 강습(PT)으로 회원을 더 유치할 수 있는 이익이 있는 한편, 트레이너 입장에서는 가장 수익이 큰 개인운동 강습 유치를 위한 활동이 필요한데, 헬스장과의 계약을 통하여 물리적 공간을 제공받고 잠재 고객들을 만나 영업활동을 할 수 있는 기회를 얻고, 실제 개인강습을 통하여 상당한 이익을 얻게 된다. 이처럼 조금 더 깊게 들여다보면 둘 간의 관계는 누가 누구에게 종속되어 있는 관계라기 보다는 회원 유치 및 개인강습 고객 유치라는 공동의 목표 또는 이익을 위하여 서로 동업하는 관계라고 보는 것이 보다 본질에 부합하지 않을까.
이 과정에서 준수하여야 하는 규율사항 또한 상호간 출연행위(물리적인 공간/노무 제공)를 기초로 계약관계를 맺게 되었으므로 의무 또한 공평하게 부담해야 한다는 취지의 규율이거나 상호간 공동의 목표인 이익 확대를 위한 최소한의 약속으로 볼 수 있다(어떤 계약이든 권리와 의무가 모두 있다).
예를 들어 트레이너들은 아무 사복이나 막 입지 않고 헬스장에서 정한 일정한 유니폼을 입어 회원들에게 체계적이고 좋은 이미지를 주는 것, 트레이너들끼리 서로 자기 고객이라면서 싸우는 일이 발생하지 않도록 신규 회원에게 돌아가면서 무료 PT를 제공하면서 영업기회를 공평하게 나누는 것 등이 여기에 해당한다. 헬스장 입장에서도 너무 많은 트레이너들을 모집함으로써 트레이너들 사이에 과다경쟁이 펼쳐지거나 트레이너들의 수익이 감소하지 않도록 하고, 어느 한명의 트레이너에게 일이 과다하게 몰리지 않도록 어느 정도 관리를 하는 것 또한 트레이너들에 대한 의무 또는 신사협정일 것이다. 이와 같이 동업관계를 유지하고 동업을 통한 이익을 확대하기 위하여 어느 정도의 규율은 불가피하고 그 규율 또한 서로를 위한 것이지 누가 누구에게 이래라 저래라 하는 것이 아니다.
이와 같이 근로자성을 판단하려면 너무 나도 볼 게 많고, 특히 표면적인 현상에 가려져 있는 계약관계의 본질을 잘 들여다 보는 것이 중요하다.
김상민 법무법인 태평양 변호사/인사노무그룹장
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