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공직선거법 위반 혐의로 재판을 받는 이재명 더불어민주당 대통령 후보는 대법원 전원합의체의 유죄 취지 파기환송에 따라 사실상 형량만 정하면 되는 상태다. 대통령에 당선되면 이 재판이 중단되는지, 유죄가 확정되면 대통령직을 유지할 수 있는지를 두고 논란이 인다. 민주당은 이 논란을 근원적으로 해결하기 위해 검찰이 이 후보 기소 근거로 삼은 공직선거법 제250조1항 허위사실공표죄 구성 요건 중 ‘행위’ 부분을 삭제하겠다고 했다. 새마을금고 대체휴일 형사소송법 제326조에 따라 법령이 바뀌어 형이 폐지될 경우 판사는 면소(소송 종결) 판결을 해야 한다.
법 개정으로 처벌 근거가 사라지면 이 후보는 처벌을 면하게 된다. 지난 14일 공직선거법 개정안이 민주당 주도로 국회 법제사법위원회를 통과하자, 국민의힘은 ‘이재명 한 명을 구하려는 입법독재’라고 비난했다. 민주당은 ‘내란 세력의 이 무료개인회생 상담 재명 죽이기를 막기 위한 개정’이라고 방어했다. 23일 저녁 대통령선거 후보자 초청 2차 토론회(사회 분야) 등 남은 선거운동 기간 내내 이 문제로 공방이 벌어지고, 이는 투표소로 향하는 유권자 판단에도 반영될 것이다.
다만 처벌 대상에 ‘행위’라는 포괄적 조문이 뒤늦게 탄생한 이유, 이후 유권자가 아닌 검사·판사에 의해 선거 결과가 바뀌 남자직장 는 일이 자주 생겼고, 이는 ‘국민이 대표자를 선출한다’는 민주주의 이념을 훼손할 수 있으며, 따라서 행위 개념 적용은 신중히 판단해야 한다는 판례로 이어졌음을 곱씹을 필요가 있다.
하늘에서 떨어진 공직선거법 ‘행위’ 조문
김문수 국민의힘 대통령 후보는 20일 이재명 후보를 “도둑놈”에 비유하며 “이제는 공직선거법을 고쳐 부산개인파산면책 서 공직선거법에 허위사실유포죄에 대한 것을 아예 없애버리려고 한다. 도둑놈이 경찰서 다 없애자고 하는 것과 무엇이 다른가”라고 비난했다. “허위사실유포죄를 아예 없애버리려 한다”는 김 후보 주장은 허위사실공표에 해당한다. 민주당 안대로 법이 개정돼도 당선·낙선 목적의 허위사실공표를 처벌하는 조항은 그대로다. 다만 그 범위에서 ‘행위’만 빠질 뿐이다.
소상공인자영업자공직선거법 제250조1항은 후보자가 당선될 목적으로 본인은 물론 배우자·직계존비속·형제자매의 △출생지 △가족관계 △신분 △직업 △경력 등 △재산 △행위 △소속단체 △특정인 또는 특정 단체로부터의 지지 여부 등에 관해 허위의 사실을 공표하면 5년 이하 징역 또는 3천만원 이하 벌금을 규정하고 있다. 문제의 ‘행위’ 조문만 떼어보면 후보자 본인의 행위, 함께 사는배우자의 행위, 따로 사는 직계존비속이나 형제자매의 행위에 대해서도 허위 사실을 말하면 처벌받는다. 후보자로만 제한(영국)하거나 선거 기간으로 한정(캐나다)하는 외국과 달리 그 범위가 매우 넓다.
1994년 3월 제정된 공직선거 및 선거부정방지법(통합선거법, 2005년 공직선거법으로 명칭 변경)에는 ‘행위’ 조문이 없었다. 통합선거법 제정 당시 허위사실공표죄는 ‘후보자의 소속·신분·직업·재산·경력 등에 관한 허위 사실’로 처벌 대상 범위가 좁고 구체적이었다. 이후 처벌 범위는 계속 넓어졌다. 1995년 12월 개정 때 허위의 사실에 ‘교육법에서 인정하는 정규학력 외 공개강좌 등 수학 이력을 게재하며 교육과정명과 수학기간을 기재하지 않는 경우’를 포함시켰다. 1997년 1월에는 여기에 ‘정규학력에 준하는 외국 수학 학력’이 추가됐다. 후보자가 학력을 부풀리는 경우가 잦았기 때문이다.
15대 국회(1996∼2000)는 정치개혁입법특별위원회를 꾸려 선거법, 정치자금법, 정당법, 국회법 등 정치관계법에 대한 대대적인 정비에 나섰다. 1997년 11월 허위사실공표죄 적용 대상이 1차로 대폭 확대된다. 후보자에 관한 허위 사실에 국한하던 것을 지금처럼 후보자·배우자·직계존비속·형제자매에 관한 허위 사실까지로 확대한 것이다. 이어 2000년 2월 문제의 ‘행위’ 조문이 추가된다. 기존 ‘소속·신분·직업·재산·경력 등’을 ‘출생지·신분·직업·경력 등·재산·인격·행위·소속단체 등’으로 바꾼 것이다.
행위는 포괄적인 개념이다. 말과 행동, 태도가 모두 포함된다. 주관적·추상적 법조문을 현실에 적용할 때는 입법자가 어떤 행위를 제한하고 처벌하려 한 것인지, 즉 입법 취지가 무엇인지를 아는 것이 중요하다.
당시 개정 이유를 찾아봤다. 15대 국회 본회의·상임위원회·정치개혁입법특위 회의록, 개정안 제안이유서와 검토보고서 및 심사보고서 어디에도 ‘행위’를 포함시킨 이유나 논의한 내용을 찾을 수 없었다. 국회기록보존소에 보관된 정치개혁입법특위 관련 기록물 281건과 기록물철 28종을 뒤져도 나오지 않았다. 중앙선거관리위원회가 당시 국회에 제출한 4건의 개정안 의견서에도 관련 내용은 없었다. 입법 전문가도 마찬가지였다. 이번에 민주당의 행위 조문 삭제 개정안을 검토한 국회 행정안전위원회 전문위원은 검토보고서에서 답답함을 토로했다. “2000년 법 개정 당시 ‘행위’ 등이 추가된 이유에 대해서는 자료가 남아있지 않아 정확히 확인하기 어렵다”는 것이다.
상당 기간 ‘행위=상대 후보에 대한 흑색선전’
유추는 해볼 수 있다. 통합선거법이 제정되기 전에는 대통령선거법, 국회의원선거법 등으로 흩어져 있었다. 이 법들은 당선·낙선 목적으로 자기 또는 타인의 소속·사상·행위·신분·직업 또는 경력 등에 관한 허위사실공표를 처벌 대상으로 삼았다. 1994년 통합선거법을 만들 때 행위 개념은 사상 개념과 함께 통합선거법에서 ‘퇴출’됐다. 행위와 사상 두 개념이 동시에 삭제된 것에 비춰볼 때 처벌 법규로 삼기에는 포괄적·추상적이어서 부적합하다는 입법자의 판단이 있었을 것으로 보인다. 다만 ‘후보자 등의 비방금지’ 조항에는 ‘신분·경력·인격·재산·행위 또는 소속정당에 관해 허위사실을 진술하거나 유포할 수 없다’며 그 흔적은 남았다.
삭제 6년 뒤인 2000년 2월 삭제됐던 행위 조문이 부활한 이유는 무엇일까. 관련 기록이 없지만 당시 정치관계법 개정 맥락을 통해 이 역시 유추해 볼 수 있다. 16대 총선을 앞두고 총선시민연대의 낙천·낙선운동과 함께 고비용 선거구조를 바꿔야 한다는 요구가 거셌다. 이런 기류가 국회 정치개혁입법특위에 반영되며 유권자가 후보자를 비교·평가할 수 있는 발표·연설·대담·토론회 등 선거운동 기회가 크게 확대됐다. ‘말의 홍수’에 따른 허위사실공표 증가 등 부작용을 막기 위해 처벌 범위가 포괄적인 행위 개념을 되살렸을 가능성이 있다.
부활한 행위 개념은 후보자 본인의 당선 목적보다는 상대 후보를 낙선시키려는 목적의 허위사실공표를 처벌하는 데 무게를 뒀던 것으로 보인다. 이는 대검찰청이 법 개정 6년여 뒤인 2006년 발간한 ‘공직선거법 벌칙해설’에서 찾아볼 수 있다. 검찰은 해설서에서 허위사실공표 처벌 대상인 출생지·신분·경력·소속단체 등 그 자체로 바로 이해 가능한 조문에는 자세한 설명과 함께 처벌 사례를 소개했지만, 행위·인격 같은 포괄적·추상적 개념에는 다음과 같은 짤막한 한 줄 해석만 달았다.
“2000년 2월16일 개정 시에 출생지·인격·행위를 (허위사실공표의) 대상으로 추가함으로써 지역감정 조장 행위와 기타 흑색선전에 대하여 부분적으로 처벌이 가능하도록 하였다.”
처벌 법규를 해석해 수사 실무에 적용하는 검찰이 법 개정 이후 6년여간 ‘행위=상대 후보에 대한 흑색선전’으로 주로 이해했음을 보여주는 대목이다. 지난 14일 국회 법사위에서 검사 출신 유상범 국민의힘 의원도 “2000년 (행위 개념이 법으로) 들어올 때 많은 마타도어와 허위사실 공작 비판이 있었다”고 했다.
전국공무원노동조합 법원본부 조합원 등이 지난 8일 낮 서울 서초구 대법원 들머리에서 ‘헌법 제1조 위반 조희대 대법원장 사퇴촉구 기자회견’을 열고 구호를 외치고 있다. 김혜윤 기자 unique@hani.co.kr
헌재 합헌 결정에도 ‘자의적 기준’ 논란 반복
지난 20여년간 허위사실공표죄 행위 개념의 포괄적·주관적 모호함은 검찰·법원·헌법재판소의 ‘보충적 해석’을 통해 그 공백이 채워졌다. 이에 따라 당선·낙선 목적을 가리지 않고 행위 개념을 적용한 처벌 사례가 늘어났다. 2018년 나온 대검찰청의 ‘공직선거법 벌칙해설’ 개정판은 행위 조문을 적용해 유죄를 선고했거나 무죄로 판단한 대법원 판례(8건)·하급심 판결(2건) 등을 자세히 소개했다.
헌재는 2021년 공직선거법 허위사실공표죄의 ‘행위’ 조문 등을 두고 제기된 위헌 소송에서 “죄형법정주의 명확성 원칙 또는 과잉금지 원칙에 위배되지 않는다”며 합헌 결정했다. 헌재는 “행위의 사전적 의미는 ‘사람이 의지를 가지고 하는 짓’으로 그 의미 범위가 넓다고 할 수 있지만, 자질·성품·능력 등과 관련된 것으로 후보자에 대한 공정한 판단에 영향을 줄 만한 사항으로 한정된다고 봐야 한다. 법 집행기관이 이를 자의적으로 해석할 염려가 있다고 보기 어렵다”고 판단했다. 또 “자신의 행위에 허위사실을 공표하는 것이 허용된다면 선거인들이 올바른 선택을 할 수 없게 돼 선거의 공정성을 보장할 수 없게 된다”고 했다.
헌재 합헌 결정에도 논란은 계속된다. ‘자질·성품·능력에 관련된 것’ ‘후보자에 대한 공정한 판단에 영향을 줄 만한 사항’ 등에 대한 해석은 결국 검찰과 법원이 하는데, 헌재 판단과 달리 ‘자의적 해석’ 여부를 두고 계속 논란이 되기 때문이다. 이재명 후보 사건에서 ‘행위’ 개념 해석에 대한 법원 판단이 극단적으로 갈리며, 1심 유죄→항소심 무죄→대법원 유죄 파기환송으로 롤러코스터를 탄 것이 대표적인 예다.
헌법재판소 산하 헌법연구원이 올해 2월 펴낸 ‘선거 과정에서의 허위조작정보 대응을 위한 비교법적 연구’(책임연구관 김지영) 논문은 “현행 공직선거법상 허위사실공표죄에 관해서는 명확성 원칙 위반, 과도한 정치적 표현의 자유 제한으로 인한 과잉금지원칙 위배, 낙선과 당선을 구별하는 규율방식의 타당성 여부, 벌금 100만원 이상 유죄판결이 내려지면 당선무효가 초래되는 문제 등 여러 문제점들이 지적되어 왔다”고 했다.
이 연구논문은 헌재의 행위 개념 등에 대한 합헌 결정을 인용하면서도 “그러나 지나친 정치적 표현의 자유, 선거운동의 자유 제한은 후보자 검증과 정책 평가에 필요한 정보 전달을 단절시키거나 왜곡하는 현상을 만들 수 있다”고 했다. 이어 “그간 사법부는 허위사실공표죄 구성 요건의 판단 기준에 대해 다수의 판결례를 통해 공표의 범위를 제한적으로 해석하는 등 허위사실공표죄 성립범위를 축소하기 위한 노력을 기울여왔다”고 했다. 그러면서도 “여전히 명확하고 선명한 판단 지침이 정리됐다고 보기 어려우며, 그 결과 유권자와 후보자들이 어느 표현이 허위사실공표에 해당하는지 대해 사전에 판단하기 어렵게 되고, 이는 헌법상 보호를 받는 표현에 대한 위축적 효과를 수반할 수밖에 없다”고 했다.
연구논문은 유사한 허위사실공표죄를 두고 있는 영국·캐나다의 경우 허위사실공표 대상 범위가 우리와 달리 제한적이며 정치적 표현의 자유 보장과 균형을 맞추고 있다고 지적했다. 이어 “선거 결과 유지 여부가 국민의 의사가 아닌 검찰과 법원의 사법적 판단에 놓이거나 좌우되는 사례가 빈번히 일어나는 것은 결코 바람직하지 않다. 선거의 공정성 확보라는 원래 입법목적과 달리 도리어 이를 저해하는 결과를 초래하고 있는 것은 아닌지 진지한 고민이 필요하다”고 제언했다.
행위 개념 삭제하면 거짓말 판칠까
이재명 후보 사건을 유죄 파기환송한 대법원 전원합의체는 정치적 표현의 자유를 크게 좁혀놓는 퇴행적 판례를 내놓았다. 다수의견 대법관들은 후보자의 정치적 표현의 자유 허용 범위는 일반 국민의 허용 범위와 같을 수 없다고 했다. 반면 이에 반대한 소수의견 대법관들은 “후보자의 정치적 표현의 자유를 일반인보다 제한하는 것은 민주주의 헌법 체계와 조화를 이루기 어렵다”고 했다. “자유로운 의사 표현과 활발한 토론이 보장되지 않고서는 민주주의가 존재할 수 없다”는 것이다. 이어 “대법원은 지난 10여년간 정치적 표현의 자유를 최대한 보장하기 위해 노력해 왔다. 특히 최근에는 허위사실공표죄 처벌 위험에 위축되지 않고 정치적 표현의 자유를 행사할 수 있는 자유롭고 중립적인 공간을 넓힐 필요성이 있다는 인식 아래 그 성립 범위를 제한하고 축소하는 법리를 일관되게 선언하여 왔다”고 했다.
헌법연구관을 지낸 헌법학 교수는 “선거에 나선 후보자는 자신의 정견과 정책과 관련해 많은 말을 하고, 이를 바탕으로 유권자가 판단하도록 하는 것이 선거 민주주의의 핵심이다. 대법원 전합 판례는 이와 반대로 후보자의 입을 막아버렸다”고 했다.
국민의힘은 행위 개념을 삭제하면 “거짓말해도 처벌할 수 없다” “거짓말이 판치는 선거판이 될 것이다” “의혹이 제기됐을 때 아니라고 하면 그뿐이 될 것“이라고 주장한다. 앞서 지적한 것처럼 법이 개정돼도 당선·낙선을 목적으로 한 여러 유형의 거짓말은 허위사실공표죄로 처벌된다. ‘행위’와 관련한 의혹 제기에 거짓말을 한다면 언론의 팩트체크나 상대 후보에 의해 곧바로 반박되기 마련이다.
지난 14일 국회 법사위에 출석한 김용빈 중앙선관위 사무총장은 공직선거법 허위사실공표죄의 행위 개념을 삭제하면 “입법적 공백이 발생하는 것은 맞다. 신중한 검토가 필요하다”면서도 행위 개념을 삭제할지 여부는 “입법 정책적 사안”이라고 했다. 행위 개념이 처음부터 존재했던 조문이 아니라 나중에 들어간 조문이기 때문에, 이를 삭제하더라도 위헌은 아니라는 취지다.
실제 2015년 공직선거법 개정 때는 2000년 개정 때 행위 개념과 함께 선거법에 포함됐던 인격 개념이 삭제됐다. 이에 대해 검찰은 이렇게 설명했다. “‘출생지·신분·직업·경력 등·재산’ 등 다른 대상과 달리 객관적으로 증거에 의해 입증되기 어렵고 오히려 주관적인 평가에 가까운 측면이 많아 허위사실공표의 대상으로 삼기에는 해석 기준이 불분명하다는 비판을 반영한 것으로 보인다.”(공직선거법 벌칙해설) 검찰은 행위 역시 인격 개념과 마찬가지로 해석 기준이 주관적이라는 지적을 의식한 듯 출생지·신분·직업·경력 등 비교 대상에는 포함시키지 않고 ‘슬쩍’ 빼놓았다.
김남일 기자 namfic@hani.co.kr
